NATURA PERSONALISTICA E PUBBLICISTICA DELL’ART. 32 COST.
La necessità del consenso si desume dall’art. 13 Cost., in base al quale la libertà comprende anche la salvaguardia della salute e dell’integrità fisica, nonchè dall’art. 32 comma 2 Cost., secondo cui nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario (Cass. civ., sez. III, 15/01/1997, n. 364 – Foro Amm., 1998, 18; Riv. It. Medicina Legale, 1998, 345).
La lettura del primo comma dell’art. 32 della Costituzione, che non a caso fa precedere il fondamentale diritto della persona umana alla salute all’interesse della collettività medesima, ed i precedenti giurisprudenziali inducono a ritenere l’originaria lettura in chiave esclusivamente pubblicistica del dettato costituzionale in materia… La vigente Costituzione, garanti[sce] principalmente valori personali. Se è vero che l’art. 32 della Costituzione tutela la salute come diritto fondamentale del privato, e se è vero che tale diritto è primario e pienamente operante anche nei rapporti tra i privati (Corte Cost., sent. n. 184/96 – Diritto di famiglia e delle persone, anno XXV, fasc. 1. 1996, 384).
Più in generale la tutela dei diritti della personalità inclusa tra i diritti inviolabili dell’uomo come singolo e nelle formazioni sociali, ha indotto la Corte Costituzionale a ritenere che la scelta libera, anche attuata attraverso atti di disposizione del proprio corpo, costituisca un diritto assoluto di libertà garantito dalla Costituzione (Corte Cost. n. 471/1990).
Tale precetto, nel primo comma definisce la salute come fondamentale diritto dell’individuo ed interesse della collettività; nel secondo comma sottopone i detti trattamenti a riserva di legge e a salvi, anche rispetto alla legge, i limiti imposti dal rispetto della persona umana. Da ciò si desume che la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 della Costituzione se il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato, ma anche a preservare lo stato di salute degli altri, giacché è proprio tale ulteriore scopo, attinente alla salute come interesse della collettività, a giustificare la compressione di quella autodeterminazione dell’uomo che inerisce al diritto di ciascuno alla salute in quanto diritto fondamentale. Ma si desume soprattutto che un trattamento sanitario può essere imposto solo nella previsione che esso non incida negativamente sullo stato di salute di colui che vi è assoggettato, salvo che per quelle sole conseguenze che, per la loro temporaneità e scarsa entità, appaiono normali di ogni intervento sanitario, e pertanto tollerabili (Corte Cost., sent. n. 307/90 – Diritto di famiglia e delle persone, anno XXV, Fasc. 1. 1996, 384).
La lettera del primo comma dell’art. 32 Cost., che non a caso fa precedere il fondamentale diritto della persona umana alla salute, all’interesse della collettività alla medesima [induce] a ritenere sicuramente superata l’originaria lettura in chiave esclusivamente pubblicistica del dettato costituzionale (Corte Cost., sent. n. 88 del 1979 – Foro it., 1979, I, 2542.
Il bene a questa [salute] afferente è tutelato dall’art. 32 Costituzione non solo come interesse della collettività, ma anche e soprattutto come diritto fondamentale dell’individuo, sicchè si configura come un diritto primario ed assoluto, pienamente operante anche nei rapporti tra privati. Esso certamente è da ricomprendere tra le posizioni soggettive direttamente tutelate dalla Costituzione (Corte Cost., sent. n. 88/1979 – Diritto di famiglia e delle persone, anno XXV, Fasc. 1. 1996, 384).
CONSENSO INFORMATO
La violazione dell’obbligo del consenso informato gravante sul sanitario prima dell’intervento chirurgico, ravvisabile anche a fronte di una informazione generica in ordine ai rischi dell’intervento stesso, non comporta l’obbligo risarcitorio in favore paziente danneggiato ove quest’ultimo non sia in condizione di dimostrare in giudizio che, qualora correttamente informato dei rischi, avrebbe negato il consenso all’intervento. (Trib. Bari, Sez. II, 10/03/2009)
Il soddisfacimento del diritto al consenso informato costituisce l’oggetto di un’obbligazione ricadente sul medico: conseguentemente, la prova del suo adempimento ricade su quest’ultimo, nel caso di contestazione del paziente.(App. Firenze, Sez. II, 10/02/2009)
L’art. 5, co. 3, L. 5 giugno 1990, n. 135 – secondo cui nessuno puo` essere sottoposto al test anti Hiv senza il suo consenso, se non per motivi di necessità clinica, nel suo interesse – deve essere interpretato alla luce dell’art. 32, co. 2, Cost., nel senso che, anche nei casi di necessità clinica, il paziente deve essere informato del trattamento a cui lo si vuole sottoporre, ed ha il diritto di dare o di negare il suo consenso, in tutti i casi in cui sia in grado di decidere liberamente e consapevolmente. Dal consenso si potrebbe prescindere solo nei casi di obiettiva e indifferibile urgenza del trattamento sanitario, o per specifiche esigenze di interesse pubblico (rischi di contagio per i terzi, od altro) che il giudice deve indicare nella motivazione.(Cass. civ., Sez. III, 30/01/2009, n. 2468)
Colui il quale venga sottoposto ad analisi tendenti ad accertare l’infezione da HIV ha il diritto - riconosciutogli sia dal generale principio di cui all’art. 32 della Costituzione, sia dall’art. 5, comma 3, della legge 5 giugno 1990, n. 135 - sia di esserne informato, sia di rifiutare il trattamento. Tale diritto può venir meno solo nel caso in cui vi sia necessità di intervenire ed il paziente non sia in grado di esprimere il proprio consenso, ovvero nel caso di preminenti esigenze di interesse pubblico, quali la necessità di prevenire un contagio. Ne consegue che l’esecuzione delle suddette analisi senza il consenso del paziente, sebbene questi fosse pienamente in grado di esprimerlo, costituisce un fatto illecito ed obbliga il sanitario che l’ha eseguito al risarcimento del danno. - Cassa con rinvio, App. Perugia, 11 maggio 2004 - (Cass. civ., Sez. III, 30/01/2009, n. 2468)
La responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce) per violazione dell’obbligo del consenso informato discende dalla tenuta della condotta omissiva di adempimento dell’obbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva verificazione - in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, e, quindi, in forza di un nesso di causalità con essa - di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente, mentre, ai fini della configurazione di siffatta responsabilità è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno, svolgendo rilievo la correttezza dell’esecuzione agli effetti della configurazione di una responsabilità sotto un profilo diverso, cioè riconducibile, ancorché nel quadro dell’unitario "rapporto" in forza del quale il trattamento è avvenuto, direttamente alla parte della prestazione del sanitario (e di riflesso della struttura ospedaliera per cui egli agisce) concretatesi nello svolgimento dell’attività di esecuzione del trattamento. La correttezza o meno del trattamento, infatti, non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza dell’illecito per violazione del consenso informato, in quanto è del tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dell’ingiustizia del fatto, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni e che, quindi, tale trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso ed appare eseguito in violazione tanto dell’art. 32, comma secondo, Cost., (a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), quanto dell’art. 13 della Costituzione, (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica), e dall’art. 33 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, (che esclude la possibilità d’accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ex art. 54 cod. pen.), donde la lesione della situazione giuridica del paziente inerente alla salute ed all’integrità fisica. Mentre, sul piano del danno - conseguenza, venendo in considerazione il peggioramento della salute e dell’integrità fisica del paziente, rimane del tutto indifferente che la verificazione di tale peggioramento sia dovuta ad un’esecuzione del trattamento corretta o scorretta. (Trib. Bologna, Sez. III, 23/01/2009)
L ‘art. 3 della L.R. 6 novembre 2007, n. 21, Piemonte ("Norme in materia di uso di sostanze psicotrope su bambini ed adolescenti") è illegittimo per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto disciplina aspetti di primario rilievo dell’istituto del consenso informato, il cui ambito è da considerarsi compreso tra i principi fondamentali in materia di tutela della salute (Corte cost., 23/12/2008, n. 438)
È costituzionalmente illegittimo l’art. 3 della L.R. 6 novembre 2007, n. 21, Regione Piemonte. La norma impugnata, da un lato, prevede che nella Regione Piemonte il trattamento con sostanze psicotrope su bambini e adolescenti può essere praticato solo quando i genitori o tutori nominati esprimano un consenso scritto, libero, consapevole, attuale e manifesto; dall’altro, affida alla Giunta regionale il compito di regolare le modalità per il rilascio del suddetto consenso. La circostanza che il consenso informato trovi il suo fondamento negli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione pone in risalto la sua funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio al fine di garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale, conformemente all’art. 32, secondo comma, della Costituzione; discende da ciò che il consenso informato deve essere considerato un principio fondamentale in materia di tutela della salute, la cui conformazione è rimessa alla legislazione statale. Ma la Regione, con le norme oggetto di scrutinio, non si è limitata a fissare una disciplina di dettaglio in ordine alle procedure di rilascio del suddetto consenso, in quanto l’art. 3, comma 1, impugnato, allorché individua i soggetti legittimati al rilascio del consenso informato (genitori o tutori nominati), nonché le modalità con le quali esso deve essere prestato (scritto, libero, consapevole, attuale e manifesto), disciplina aspetti di primario rilievo dell’istituto nell’ambito considerato, sempre in assenza di analoga previsione da parte del legislatore statale. Anche i successivi commi dell’art. 3, in quanto strettamente connessi alle previsioni contenute nel comma 1, si pongono in contrasto con i citati parametri costituzionali e vanno, pertanto, dichiarati illegittimi. (Corte cost., 23/12/2008, n. 438)
Non integra il reato di lesione personale, né quello di violenza privata la condotta del medico che sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, nel caso in cui l’intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle "leges artis", si sia concluso con esito fausto, essendo da esso derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute del paziente, in riferimento anche alle eventuali alternative ipotizzabili e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte dello stesso - Annulla senza rinvio, App. Bologna, 5 Febbraio 2007. (Cass. pen., Sez. Unite, 18/12/2008, n. 2437)
Nel caso in cui il medico sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato e tale intervento, eseguito correttamente, si sia concluso con esito fausto, nel senso che ne è derivato un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute, in riferimento anche alle eventuali alternative ipotizzabili e senza che vi fossero indicazioni contrarie da parte del paziente medesimo, tale condotta è priva di rilevanza penale, tanto sotto il profilo del reato di lesioni volontarie (articolo 582 c.p.), che sotto quello del reato di violenza privata (articolo 610 c.p.). (Cass. pen., Sez. Unite, 18/12/2008, n. 2437)
Va esclusa la rilevanza penale - con riferimento agli artt. 582 e 610 c.p. - della condotta del medico che sottopone il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale è stato prestato il consenso informato, nel caso in cui tale intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si concluda con esito fausto, derivandone cioè un apprezzabile miglioramento delle condizioni di salute, tenuto conto anche delle eventuali alternative ipotizzabili, e senza che vi siano previe indicazioni contrarie da parte del paziente medesimo.(Cass. pen., Sez. Unite, 18/12/2008, n. 2437)
Non integra i delitti previsti dagli artt. 582 e 610 c.p. la condotta del medico che sottoponga il paziente ad un trattamento chirurgico diverso da quello in relazione al quale era stato prestato il consenso informato, nel caso in cui l’intervento, eseguito nel rispetto dei protocolli e delle leges artis, si sia concluso con esito fausto. (Cass. pen., Sez. Unite, 18/12/2008, n. 2437)
Sussiste la responsabilità risarcitoria della struttura sanitaria convenuta, per violazione delle prescrizioni in tema di consenso medico informato, con riferimento ad un soggetto - affetto da grave patologia cardiaca - sottoposto al prelievo di cellule staminali da utilizzare nell’ambito di una terapia in favore di un congiunto del soggetto stesso, non informato però del carattere sperimentale di tale terapia, né delle potenziali conseguenze dannose per la sua salute di tale prelievo, tenuto conto anche delle prescrizioni normative in materia. (Trib. Napoli, 16/10/2008)
Il dovere di informazione gravante sul chirurgo estetico è più ampio e articolato che nel caso di interventi chirurgici urgenti o comunque strettamente necessari, essendo evidente che il paziente che decide di sottoporsi ad un intervento operatorio di chirurgia estetica intende ottenere esclusivamente un miglioramento del proprio aspetto fisico ed ha pertanto il diritto di conoscere esattamente le modalità, i risultati prevedibili ed i rischi possibili dell’intervento, al fine di esprimere un consenso realmente informato, e dunque una scelta pienamente consapevole. È ammissibile il risarcimento della lesione alla salute e all’integrità fisica del paziente non correttamente informato, qualora esse, a seguito dell’esecuzione del trattamento, si presentino peggiorate. La mancata acquisizione del consenso informato del paziente costituisce fonte autonoma di responsabilità, a prescindere dal fatto che l’operazione sia stata correttamente eseguita dal punto di vista tecnico. (App. Roma, Sez. II, 09/10/2008)
Il medico viene meno all’obbligo di fornire un valido ed esaustivo consenso informato al paziente non solo quando omette del tutto di riferirgli della natura della cura cui dovrà sottoporsi, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando ritenga di sottoporre (come verificatosi nella specie) al paziente, perché lo sottoscriva, un modulo del tutto generico, dal quale non sia possibile desumere con certezza che il paziente abbia ottenuto in modo esaustivo le suddette informazioni. (Cassa con rinvio, App. Roma, 4 febbraio 2003). (Cass. civ., Sez. III, 08/10/2008, n. 24791)
Deve essere rimesso alle S.U. la risoluzione del contrasto, ai sensi dell’art. 618 c.p.p., circa la rilevanza penale della condotta del sanitario che, in assenza di consenso informato del paziente, sottoponga il paziente stesso ad un determinato trattamento chirurgico nel rispetto delle regole dell’arte e con esito fausto. (Cass. pen., Sez. V, 01/10/2008, n. 38345)
E’ preclusa al medico l’esecuzione di trattamenti sanitari in difetto di quel consenso libero e informato del paziente, che individua un diritto assoluto di quest’ultimo sotto il triplice e tutelato profilo di accettare la terapia, di rifiutarla e di interromperla; si tratta di un diritto assoluto anche quando si esprime nel rifiuto di terapia o nella volontà di interruzione, perché fondato sulla sovrana esigenza di rispetto dell’individuo e dell’insieme delle convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che ne improntano le determinazioni. (Trib. Modena, 16/09/2008)
Le lesioni derivate al paziente dalla somministrazione di farmaci off-label (cioè in via sperimentale, con finalità terapeutiche diverse da quelle riconosciute ai medesimi) sono ascrivibili, a titolo di colpa, alla responsabilità del medico che l’ha disposta, qualora questi non si sia attenuto al limite determinato dal rapporto rischio-beneficio nell’utilizzazione del farmaco ed essendo, per contro, irrilevante l’eventuale mancata acquisizione del consenso informato del paziente al trattamento (fattispecie in cui un sanitario aveva somministrato, per la cura dell’obesità, un farmaco normalmente utilizzato per curare l’epilessia, incrementando le dosi del medicinale senza previamente sottoporre la paziente ai controlli medici necessari al fine di evitare il superamento della soglia del c.d. rischio consentito). (Cass. pen., Sez. IV, 24/06/2008, n. 37077)
L’obbligo d’acquisizione del consenso informato del paziente alla somministrazione del trattamento sanitario non costituisce una regola cautelare e dunque la sua inosservanza da parte del medico non può costituire, nel caso lo stesso trattamento abbia causato delle lesioni, un elemento per affermare la responsabilità a titolo di colpa di quest’ultimo, a meno che la mancata sollecitazione del consenso gli abbia impedito di acquisire la necessaria conoscenza delle condizioni del paziente medesimo. (Annulla senza rinvio, App. Firenze, 22 Febbraio 2007). (Cass. pen., Sez. IV, 24/06/2008, n. 37077)
Non è discutibile che l’attività medico-chirurgica, per essere legittima, presuppone il "consenso" del paziente, che non si identifica con quello di cui all’articolo 50 c.p., ma costituisce un presupposto di liceità del trattamento. È da escludere che dall’intervento effettuato in assenza di consenso o con un consenso prestato in modo invalido possa di norma farsi discendere la responsabilità del medico a titolo di lesioni volontarie ovvero, in caso di esito letale, a titolo di omicidio preterintenzionale, in quanto il sanitario si trova ad agire, magari erroneamente, ma pur sempre con una finalità curativa, che è concettualmente incompatibile con il dolo delle lesioni. Il consenso informato ha come contenuto concreto la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. (Cass. pen., Sez. IV, 24/06/2008, n. 37077)
E’ priva di fondamento la doglianza, non dedotta in primo grado come fondamento dell’azione risarcitoria, con la quale l’appellante lamenta che il Tribunale, in merito alla responsabilità professionale del personale sanitario, non ha adeguatamente considerato la violazione dei principi del c.d. “consenso informato”. (App. Napoli, Sez. III, 06/06/2008)
In tema di lesioni colpose provocate dalla somministrazione di farmaci, ai fini della sussistenza del consenso informato non basta comunicare al paziente il nome del prodotto che gli sarà somministrato accompagnato da generiche informazioni, occorrendo indicare gli eventuali effetti negativi della somministrazione, in modo da consentire una congrua valutazione del rapporto costi-benefici del trattamento, che tenga conto anche delle possibili conseguenze negative. (Rigetta, App. Torino, 19 Giugno 2007). (Cass. pen., Sez. IV, 08/05/2008, n. 32423)
Il paziente deve sempre essere informato di quanto il personale medico farà ed in quale direzione intenda agire. La mancanza di consenso informato è sufficiente a determinare il danno esistenziale per lesione del diritto di autodeterminazione della persona. Tuttavia, se non sussistono danni di ordine biologico o morale, il solo danno esistenziale perde di pregnanza e non può essere quantificato. Il paziente che abbia avuto giovamento dall’intervento chirurgico non può essere risarcito per il solo danno relativo alla mancata informazione su cosa esattamente sarebbe successo nel corso dell’operazione. (Trib. Milano, Sez. V, 04/03/2008)
In tema di responsabilità medica, la sottoscrizione del consenso informato, da parte del paziente, non è sufficiente per fare ritenere illustrati e chiariti al medesimo i possibili rischi e le eventuali complicanze connesse all’intervento chirurgico, e ciò anche considerato il livello culturale ed emotivo del paziente. (Trib. Monza, Sez. II, 21/02/2008)
In tema di trattamento medico-chirurgico, qualora, in mancanza di un valido consenso informato ovvero in presenza di un consenso prestato per un trattamento diverso, il chirurgo esegua un intervento da cui derivi la morte del paziente, non è configurabile il reato di omicidio preterintenzionale, poiché la finalità curativa comunque perseguita dal medico deve ritenersi concettualmente incompatibile con la consapevole intenzione di provocare un’alterazione lesiva dell’integrità fisica della persona offesa invece necessaria per l’integrazione degli atti diretti a commettere il reato di lesioni richiesti dall’art. 584 cod. pen.. (Annulla in parte con rinvio, App. Roma, 13 dicembre 2006). (Cass. pen., Sez. IV, 16/01/2008, n. 11335)
L’attività medica richiede per la sua validità e concreta liceità la manifestazione del consenso del paziente, che non si identifica con quello di cui all’art. 50 c.p., ma costituisce un presupposto di liceità del trattamento. Il consenso informato ha, come contenuto concreto, la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche eventualmente di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. L’inidoneità del consenso impedisce di invocare la scriminante e impone un nuovo giudizio sui fatti, che vanno qualificati e valutati come lesioni colpose. (Cass. pen., Sez. IV, 16/01/2008, n. 11335)
Pur se l’attività medica richiede per la sua validità e concreta liceità la manifestazione del consenso del paziente - che non si identifica con quello di cui all’art. 50 c.p., ma costituisce un presupposto di liceità del trattamento - è da escludere che dall’intervento effettuato in assenza di consenso o con un consenso prestato in modo invalido possa sempre farsi discendere la responsabilità del sanitario a titolo di lesioni volontarie ovvero, in caso di esito letale, a titolo di omicidio preterintenzionale; ciò in quanto, salvo situazioni anomale e distorte (per esempio, nei casi in cui la morte consegua ad una mutilazione procurata in assenza di qualsiasi necessità o di menomazione inferta, con esito mortale, per scopi esclusivamente scientifici), il medico si trova ad agire, magari erroneamente, ma pur sempre con una finalità curativa, che è concettualmente incompatibile con il dolo delle lesioni, inteso come dolo diretto intenzionale. Laddove si escluda che il medico abbia agito mosso dalla consapevole intenzione di provocare un’alterazione lesiva dell’integrità fisica della persona offesa, il delitto potrà essere ritenuto colposo, ove ne sussistano i presupposti; in tal caso, data la posizione di garanzia penalmente rilevante, ricoperta dagli imputati, ex art. 40 c.p., in funzione del potere giuridico esistente in capo agli stessi di tutelare la salute e la vita del paziente e di impedire gli eventi letali, il consenso informato eventualmente prestato dovrà, in presenza di esito infausto, ritenersi irrilevante. (Cass. pen., Sez. IV, 16/01/2008, n. 11335)
La responsabilità del medico per violazione dell’obbligo contrattuale di porre il paziente nella condizione di esprimere un valido ed effettivo consenso informato è ravvisabile sia quando le informazioni siano assenti od insufficienti sia quando vengano fornite assicurazioni errate in ordine all’assenza di rischi o complicazioni derivanti da un intervento chirurgico necessariamente da eseguire, estendendosi l’inadempimento contrattuale anche alle informazioni non veritiere. (Rigetta, App. Roma, 22 Giugno 2006). (Cass. civ., Sez. III, 28/11/2007, n. 24742)
Il consenso informato costituisce, di norma, legittimazione e fondamento del trattamento sanitario: senza il consenso informato l’intervento del medico è, al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità, sicuramente illecito, anche quando è nell’interesse del paziente; la pratica del consenso libero e informato rappresenta una forma di rispetto per la libertà dell’individuo e un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi. Il consenso informato ha come correlato la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma - atteso il principio personalistico che anima la nostra Costituzione (la quale vede nella persona umana un valore etico in sé e guarda al limite del «rispetto della persona umana» in riferimento al singolo individuo, in qualsiasi momento della sua vita e nell’integralità della sua persona, in considerazione del fascio di convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche che orientano le sue determinazioni volitive) e la nuova dimensione che ha assunto la salute (non più intesa come semplice assenza di malattia, ma come stato di completo benessere fisico e psichico, e quindi coinvolgente, in relazione alla percezione che ciascuno ha di sé, anche gli aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza) - altresì di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale. (Cassa con rinvio, App. Milano, 16 Dicembre 2006). (Cass. civ., Sez. I, 16/10/2007, n. 21748)
La responsabilità del sanitario, e di riflesso della struttura per cui egli agisce, per violazione dell’obbligo del consenso informato discende dalla condotta omissiva all’adempimento dell’obbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva verificazione, in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente, mentre, ai fini della configurazione di siffatta responsabilità, è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno. L’ingiustizia del danno, infatti, sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa della mancanza di adeguata informazione, non sia stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà pienamente consapevole delle sue implicazioni. (Trib. Benevento, 10/09/2007)
Il mutamento della "causa petendi" determina una "mutatio libelli" quando la diversa "causa petendi", essendo impostata su presupposti di fatto e su conseguenti situazioni giuridiche non prospettati in precedenza, comporti l’immutazione dei fatti costitutivi del diritto fatto valere e, introducendo nel processo un nuovo tema di indagine e di decisione, alteri l’oggetto sostanziale dell’azione e i termini della controversia, tanto da porre in essere una pretesa diversa da quella fatta valere in precedenza. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto che vi fosse mutamento della domanda nel fatto di porre a fondamento dell’azione di risarcimento danni conseguenti ad intervento chirurgico il difetto di consenso informato, dopo aver fondato tale azione sulla colpa professionale). (Rigetta, App. Bologna, 20 Luglio 2002). (Cass. civ., Sez. III, 03/09/2007, n. 18513)
La sottoscrizione da parte del paziente di un modulo di consenso informato consistente in un prestampato generico e senza riferimenti personalizzati, privo di ogni riferimento non solo ai rischi ed alle conseguenze dell’intervento, ma anche alla natura ed al tipo di intervento da praticare, è del tutto inidoneo a comprovare, anche con valore di mero indizio, che è stata effettuata un’adeguata attività di informazione da parte dei sanitari. (Trib. Cesena, 06/08/2007)
Non incorre nel vizio di ultrapetizione per violazione dell’art. 112 c.p.c. l’Autorità Giudiziaria che a fronte di una prospettazione attorea concernente una responsabilità professionale del sanitario dal punto di vista contrattuale (ex artt. 1176 e 2230 c.c. ed anche per non aver assolto all’obbligo di acquisire preventivamente il cd. consenso informato) ed extracontrattuale (ex art. 2043 c.c. per violazione degli artt. 13 e 32, comma secondo, Cost., e dell’art. 33, L. n. 833 del 1978), così chiedendo il riconoscimento e la liquidazione del danno patrimoniale emergente (per le spese sostenute per i necessari interventi successivi al primo), del danno patrimoniale da lucro cessante, del danno estetico alla vita di relazione (subito prevalentemente all’interno del proprio nucleo familiare e nei rapporti con il partner) e del danno morale ex art. 2059 c.c. e 185 c.p., riconosca la esistenza di un danno biologico invalidante. Invero, il danno prospettato nella specie dall’attrice, dal punto di vista estetico ed alla vita di relazione non è che un aspetto del più ampio danno biologico comunque non eliminato dall’ultimo intervento chirurgico, consistente nella contrattura capsulare bilaterale. In seguito a CTU è stato, infatti, correttamente evidenziato come la contrattura capsulare (derivante dal primo intervento eseguito sulla paziente e determinate un danno biologico invalidante) sia stata una complicazione della mastoplastica additiva attuata con il posizionamento sottomuscolare delle protesi, su cui non risulta che la paziente sia stata informata prima di sottoporsi al primo intervento, mentre il secondo intervento si è reso necessario per correggere la contrattura e gli esiti cicatriziali troppo evidenti e dipesi da un errore nel disegno preoperatorio della mastopessi. (App. Roma, Sez. III, 31/07/2007)
In materia di prestazioni sanitarie, la professione del medico non si esaurisce nel compimento del puro e semplice atto operatorio, ma comprende tutte le attività cui il paziente deve essere assoggettato al fine di praticare l’intervento con il minore rischio ed assicurare in seguito un rapido e favorevole decorso dell’infermità, prevedendo ed eliminando le possibili complicazioni attraverso le misure più idonee. Ne deriva che nell’ipotesi in cui, per il mancato adempimento di tale attività, il paziente subisca un evento lesivo, non può negarsi la responsabilità del sanitario, qualunque sia il rapporto professionale instaurato (e dunque pubblico o privato). Nella specie, sebbene non è possibile dimostrare alcuno specifico errore di manualità anestesiologica (il quale, al contrario lo si può solo logicamente prospettare) l’aver impiegato una tecnica anestesiologica non di scelta, per di più in un caso in cui il rischio di lesioni era aggravato dalla presenza di una particolare patologia (quale la lombosciatalgia, in presenza della quale è stata comunque praticata un’anestesia spinale), costituisce una condotta quanto meno imprudente e come tale censurabile. Deve, inoltre, escludersi che la sottoscrizione del modulo di consenso informato da parte del paziente possa valere ad esonerare i sanitari da responsabilità, atteso che trattasi di scelte di loro stretta competenza, sottoposte al paziente soltanto a tutela del diritto all’autodeterminazione. (Trib. Monza, Sez. I, 21/06/2007)
La mancanza di consenso informato all’atto medico lede non solo il diritto del paziente all’autodeterminazione i princìpi ed i criteri direttivi sanciti nella legge delega nelle scelte sanitarie ma anche il diritto alla salute ed all’integrità fisica, con la conseguenza che il paziente ha diritto di ottenere lo stesso risarcimento che gli spetterebbe nel caso in cui fosse stata accertata un’esecuzione errata o negligente del trattamento. Tale principio, in ogni caso, deve essere integrato dalla considerazione delle alternative terapeutiche prospettabili al paziente - e colposamente non prospettate - in relazione alle possibilità di scelta del medesimo, delle possibilità di miglioramento o di guarigione ad esse connaturate e, più in generale, delle condizioni di salute del paziente stesso prima dell’intervento e dell’effettivo aggravamento delle condizioni ad opera dell’intervento eseguito ancorché senza alcun profilo di colpa medica. (Trib. Milano, 07/06/2007)
La responsabilità del sanitario per violazione dell’obbligo del consenso informato sussiste per il solo fatto dell’inadempimento di tale obbligo, mentre è del tutto irrilevante, a tal fine, se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno; pertanto, il paziente ha diritto al risarcimento del danno per la sola ragione che egli è stato sottoposto all’intervento senza che venisse informato delle possibili conseguenze negative dello stesso. (Trib. Paola, 15/05/2007)
L’informazione da parte dell’intermediario dell’esistenza del conflitto di interessi deve espressamente illustrare la natura e le caratteristiche del conflitto e la situazione concreta nella quale lo stesso si esplica. In difetto non può ritenersi sussistente il consenso informato dell’investitore. (Trib. Rimini, 28/04/2007)
Non viola la Convenzione la legislazione britannica in materia fecondazione assistita, che condiziona l’impianto dell’embrione concepito in vitro al consenso del donatore, in quanto essa riguarda materia connotata da forti differenze tra gli Stati ed è stata emanata in esito ad articolata inchiesta pubblica e in modo da assicurare il consenso informato della donna. (Corte europea diritti dell’uomo, Grande Sez., 10/04/2007, n. 6339)
In caso di paziente, affetto da grave neoplasia, che non sia in grado di esprimere un consapevole consenso informato in merito alle cure, è ammissibile la nomina - in via d’urgenza, data la gravità della patologia tumorale e l’improrogabilità degli interventi di cura, anche in assenza di formale instaurazione del contraddittorio nei confronti dell’interessata - di un amministratore di sostegno, che possa rappresentarla nella valutazione delle problematiche di natura medica e nell’assunzione delle decisioni inerenti le terapie proposte. (Trib. Milano, Sez. IX, 05/04/2007)
La responsabilità del sanitario e, di riflesso, della struttura sanitaria, per cui questo agisce, per violazione dell’obbligo del consenso informato discende dalla condotta omissiva del medico all’adempimento dell’obbligo d’informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento, cui il paziente sta per essere sottoposto, e dalla successiva verificazione - in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, e, quindi, in forza di un nesso di causalità con questa - di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente con la precisazione che, ai fini della configurazione di siffatta responsabilità, è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno, atteso che la relativa responsabilità si configura sotto il diverso aspetto dello svolgimento dell’attività propria dell’esecuzione dell’intervento operatorio. La correttezza o meno dell’intervento chirurgico, pertanto, non assume alcun rilievo, ai fini della sussistenza dell’illecito per inosservanza del consenso informato, e, quindi, non incide sul conseguente danno, consistente nel peggioramento della salute e dell’integrità fisica dell’appellante, rimanendo del tutto indifferente che tale peggioramento sia dovuto ad una corretta ovvero non corretta esecuzione del trattamento chirurgico (Cass. n. 5444 del 14 marzo 2006). (App. Roma, Sez. III, 27/03/2007)
La mancata estensione all’amministrazione di sostegno del disposto degli artt. 357, 358, 371 c.c., sui quali si fondano i poteri del tutore in ordine alla prestazione del consenso informato all’atto medico ed alla collocazione dell’interdetto in strutture protette, determina l’impossibilità per l’amministratore di sostegno e per il giudice tutelare - in quanto non legittimato da alcuna disposizione di legge - di autorizzare atti invasivi della sfera personale, senza il consenso del beneficiario; ciò vale sia in ordine alla collocazione sia in ordine al consenso ad interventi e trattamenti sanitari, pena la violazione dei principi costituzionali in materia di libertà personale e volontarietà della cura. (Trib. Torino, Sez. VII, 26/02/2007)
Definite le regole per la raccolta e l’uso dei dati genetici a fini di ricerca e tutela della salute. E’ autorizzato il trattamento dei dati genetici da parte esclusivamente dei soggetti individuati e secondo le prescrizioni e le modalità espressamente indicate. Consenso informato e sempre revocabile dell’interessato; rigorose e specifiche misure di sicurezza; divieto di comunicazione e diffusione dei dati; conservazione dei dati per un periodo di tempo limitato. (Garante protezione dati pers., 22/02/2007)
Qualora il paziente abbia dato il proprio consenso informato all’intervento nel corso del quale si è resa necessaria la trasfusione di sangue causa della contrazione dell’infezione epatica, non può ascriversi alcuna responsabilità per l’affezione da epatite alla struttura sanitaria presso cui viene effettuato l’intervento chirurgico. (Cass. civ., Sez. III, 26/09/2006, n. 20832)
In tema di responsabilità medica, ai fini della sussistenza dell’illecito per violazione del consenso informato, ovvero per violazione dell’obbligo di informare il paziente su tutto ciò che concerne l’intervento da eseguire, compresi i rischi connessi alle possibili complicanze della fase successiva all’operazione (nella specie trattavasi di un intervento chirurgico diretto ad eliminare la stenosi della carotide sinistra, seguita da diverse complicazioni, tra cui una notevole disfonia), è irrilevante, laddove si rilevi un nesso di causalità tra l’intervento e la produzione dell’evento lesivo, la sussistenza di profili di imperizia, imprudenza o negligenza. L’ipotesi (come quella che si ravvisa nel caso in esame) di intervento chirurgico eseguito in assenza di tale consenso comporta una violazione tanto della carta Costituzionale, negli artt. 32, comma 2, in materia di libertà nella sottoposizione ad un trattamento sanitario, e 13, laddove è garantita la inviolabilità della libertà personale con riferimento alla libertà di salvaguardia della propria salute ed integrità fisica, quanto dell’art. 22 della L. n. 833/1978, il quale esclude la possibilità di eseguire interventi sanitari contro la volontà del paziente qualora questi sia in grado di prestarla. (App. Roma, Sez. II, 22/06/2006)
In tema di prestazioni terapeutiche si ritiene non vada confuso il consenso informato con il consenso documentato e se la sottoscrizione del modulo relativo non costituisce la dimostrazione del consenso informato, anche l’assenza del prestampato firmato non vuol dire che la prestazione sanitaria sia stata carente dall’angolo visuale del diritto all’informazione. Nel caso in esame per il tipo di intervento, non erano richieste forme particolari per far constare la trasmissione dai medici alla paziente delle informazioni necessarie e sufficienti per consentirle di scegliere con una minima cognizione di causa l’atto terapeutico: sicché la relativa dimostrazione può essere fornita anche attraverso prove orali. (Trib. Genova, Sez. II, 12/05/2006)
In tema di responsabilità dell’ente ospedaliero per violazione dell’obbligo di informare il paziente sulla natura dell’intervento, sulla portata ed estensione dei suoi risultati e sulle possibilità e probabilità dei risultati conseguibili, la correttezza o meno del trattamento non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza dell’illecito per violazione del consenso informato, in quanto è del tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dell’ingiustizia del fatto, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione, non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni, con la conseguenza che tale trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso ed appare eseguito in violazione tanto dell’art. 32, comma secondo, Cost., (a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), quanto dell’art. 13 Cost. (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica), e dell’art. 33, legge 23 dicembre 1978, n. 833 (che esclude la possibilità di accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarla e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ex art. 54 c.p.). L’obbligo d’informazione grava sul sanitario che, una volta richiesto dal paziente dell’esecuzione di un determinato trattamento, ne decide l’esecuzione in piena autonomia, a nulla rilevando che la richiesta del paziente discenda da prescrizione di altro medico specialista. (Cass. civ., Sez. III, 14/03/2006, n. 5444)
In tema di responsabilità medico-chirurgica, la correttezza o meno del trattamento sanitario non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza dell’illecito per violazione del consenso informato, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del "deficit" di informazione, non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con volontà consapevole delle sue implicazioni. (Cass. civ., Sez. III, 14/03/2006, n. 5444)
L’obbligo del consenso informato insiste sul sanitario che, una volta richiesto dal paziente dell’esecuzione di un determinato trattamento, decide in piena autonomia secondo la lex artis di accogliere la richiesta e di darvi corso, a nulla rilevando che la richiesta del paziente discenda da una prescrizione di altro sanitario. (Rigetta, App. Genova, 12 Marzo 2002). (Cass. civ., Sez. III, 14/03/2006, n. 5444)
La responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce) per violazione dell’obbligo del consenso informato discende dalla tenuta della condotta omissiva di adempimento dell’obbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva verificazione - in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, e, quindi, in forza di un nesso di causalità con essa - di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente, mentre, ai fini della configurazione di siffatta responsabilità è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno, svolgendo rilievo la correttezza dell’esecuzione agli effetti della configurazione di una responsabilità sotto un profilo diverso, cioè riconducibile, ancorché nel quadro dell’unitario "rapporto" in forza del quale il trattamento è avvenuto, direttamente alla parte della prestazione del sanitario (e di riflesso della struttura ospedaliera per cui egli agisce) concretatesi nello svolgimento dell’attività di esecuzione del trattamento. La correttezza o meno del trattamento, infatti, non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza dell’illecito per violazione del consenso informato, in quanto è del tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dell’ingiustizia del fatto, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni e che, quindi, tale trattamento non può dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso ed appare eseguito in violazione tanto dell’art. 32 comma secondo della Costituzione, (a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), quanto dell’art. 13 della Costituzione, (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica), e dall’art. 33 della legge 23 dicembre 1978 n. 833 (che esclude la possibilità d’accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità, ex art. 54 cod. pen.), donde la lesione della situazione giuridica del paziente inerente alla salute ed all’integrità fisica. Mentre, sul piano del danno-conseguenza, venendo in considerazione il peggioramento della salute e dell’integrità fisica del paziente, rimane del tutto indifferente che la verificazione di tale peggioramento sia dovuta ad un’esecuzione del trattamento corretta o scorretta. (Rigetta, App. Genova, 12 Marzo 2002). (Cass. civ., Sez. III, 14/03/2006, n. 5444)
La responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce) per violazione dell’obbligo del consenso informato discende dalla tenuta della condotta omissiva di adempimento dell’obbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva verificazione, in conseguenza del trattamento stesso, e, quindi, in forza di nesso di causalità con essa, di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente, mentre ai fini della configurazione di siffatta responsabilità è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno, rilevando la correttezza dell’esecuzione agli effetti della configurazione di una responsabilità sotto un profilo diverso, cioè riconducibile, ancorché nel quadro dell’unitario "rapporto" in forza del quale il trattamento è avvenuto, direttamente alla parte della prestazione del sanitario (e di riflesso della struttura ospedaliera per cui egli agisce) concretatasi nello svolgimento dell’attività di esecuzione del trattamento. (Cass. civ., Sez. III, 14/03/2006, n. 5444)
Ai fini della configurazione della responsabilità del medico per omesso consenso informato è del tutto indifferente che il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno. (Cass. civ., Sez. III, 14/03/2006, n. 5444)
L’obbligo del consenso informato è a carico del sanitario che, su richiesta del paziente, decide in piena autonomia di accogliere la richiesta e di eseguire il trattamento, a nulla rilevando che la richiesta del paziente discenda dalla prescrizione di altro sanitario. (Cass. civ., Sez. III, 14/03/2006, n. 5444)
La prescrizione di farmaci al di fuori delle indicazioni della scheda tecnica rientra nella libertà terapeutica che contrassegna l’attività medica, ma essa è pur sempre condizionata a taluni presupposti, costituiti: 1) dalla acquisizione del preventivo consenso informato del paziente; 2) dal possedere, la prescrizione, un autorevole ed accreditato fondamento scientifico; 3) dalla inesistenza di altri farmaci, già specificamente disponibili, con cui il paziente possa essere utilmente trattato. La violazione consapevole e volontaria di tali condizioni può comportare una responsabilità a titolo di lesioni dolose in caso di eventuali pregiudizi derivati al malato dal trattamento. (Trib. Pistoia, 24/11/2005)
La previsione del consenso scritto nel Codice di deontologia medica non è una norma cogente ed ha una mera finalità di responsabilizzare il medico, il quale se ha comunque adeguatamente informato il paziente, pur non ottenendo risposta scritta (che certamente non può essere imposta), non può ritenersi negligente. (Cass. pen., Sez. IV, 21/10/2005, n. 38852)
La formazione del consenso (informato) presuppone una specifica informazione su quanto ne forma oggetto, che non può che provenire dallo stesso sanitario cui è richiesta la prestazione professionale e, per essere valido ed efficace, deve essere manifestato prima della effettuazione della prestazione sanitaria; invero, nell’ambito degli interventi chirurgici il dovere di informazione concerne la portata dell’intervento, le inevitabili difficoltà, gli effetti conseguibili e gli eventuali rischi, in modo da porre il paziente in condizioni di decidere su l’opportunità di procedervi o di ometterlo; pertanto, sussiste la responsabilità del sanitario per violazione dell’obbligo di informazione e lo stesso risponde delle conseguenze dannose che derivino al paziente. (Trib. Monza, Sez. I, 29/08/2005)
La richiesta di accertamento di responsabilità del sanitario per omessa esistenza del consenso informato è inammissibile ove si tratti di emendatio libelli, che, come tale, è rilevabile entro il termine massimo di deposito delle memorie ex art. 183, comma 5, c.p.c. (nella specie, la doglianza è stata espressa per la prima volta dopo il deposito della relazione di consulenza di ufficio). (Trib. Busto Arsizio, 25/07/2005)
Il diritto del paziente di formulare un consenso informato e, dunque, consapevole al trattamento terapeutico e chirurgico, appartiene ai diritti inviolabili della persona costituzionalmente garantiti ed è espressione del proprio diritto all’autodeterminazione. In quanto tale, il consenso prestato dal paziente deve essere frutto di un rapporto reale e non solo apparente tra medico e paziente, dovendo il sanitario raccogliere un’adesione effettiva e partecipata. (Trib. Milano, Sez. V, 29/03/2005)
Il principio consolidato in giurisprudenza secondo cui il medico non può più intervenire sul paziente senza averne ricevuto prima il consenso non ha per oggetto un atto puramente formale e burocratico, ma è la condizione imprescindibile per trasformare un atto illecito (la violazione dell’integrità psico-fisica) in un atto lecito. Da ciò consegue che la mancata richiesta del consenso effettivo informato deve valutarsi quale autonoma fonte di responsabilità in capo ai medici per lesione del diritto costituzionalmente protetto di autodeterminazione, la cui lesione dà luogo ad un danno non patrimoniale. Tuttavia nelle ipotesi in cui all’esito dell’intervento cui non sia stato dato il consenso informato da parte del paziente (o in cui tale consenso sia stato prestato per un intervento eseguito con modalità diverse da quelle previste), in assenza di colpa medica, non consegua alcun pregiudizio alla salute del paziente, ma anzi un miglioramento delle sue condizioni psico-fisiche, la lesione del diritto all’autodeterminazione produce sì un danno non patrimoniale seppure ontologicamente trascurabile o comunque di entità economica non apprezzabile. (Trib. Milano, Sez. V, 29/03/2005)
Il sanitario è responsabile per i danni derivanti dall’intervento effettuato in difetto del consenso informato anche nel caso in cui l’intervento medesimo sia stato eseguito in modo corretto. (App. Napoli, 01/02/2005)
La richiesta di sottoporre a ‘referendum’ abrogativo l’intera legge n. 40 del 2004 è inammissibile. La legge n. 40 del 2004 disciplina analiticamente una molteplicità di differenziati profili connessi o collegati alla procreazione medicalmente assistita, materia in precedenza non disciplinata in via legislativa. Si tratta della prima legislazione organica relativa ad un delicato settore, che negli anni più recenti ha conosciuto uno sviluppo correlato a quello della ricerca e delle tecniche mediche, e che indubbiamente coinvolge una pluralità di rilevanti interessi costituzionali, i quali, nel loro complesso, postulano quanto meno un bilanciamento tra di essi che assicuri un livello minimo di tutela legislativa. Analoghe finalità di bilanciamento e di tutela sono affermate a livello internazionale, in particolare con alcune disposizioni della Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997 e del relativo Protocollo addizionale stipulato a Parigi il 12 gennaio 1998, testi sottoscritti anche dalla Comunità europea e di cui il legislatore nazionale ha autorizzato la ratifica e determinato l’esecuzione tramite la legge 28 marzo 2001, n. 145, nonché con alcuni contenuti dell’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata nel 2000, in tema di consenso libero e informato della persona interessata, di divieto di pratiche eugenetiche, di divieto di clonazione riproduttiva degli esseri umani. La richiesta di sottoporre a ‘referendum’ abrogativo l’intera legge n. 40 del 2004 coinvolge quindi una normativa che è - ai sensi di quanto prima precisato - costituzionalmente necessaria. Tale motivo di inammissibilità è assorbente rispetto agli altri parametri di giudizio. (Corte cost., 28/01/2005, n. 45)
Il sanitario è responsabile per i danni derivanti dall’intervento effettuato in difetto del consenso informato anche nel caso in cui l’intervento medesimo sia stato eseguito in modo corretto (App. Napoli, 01/02/2005 – Massima redazionale, 2005).
Il principio consolidato in giurisprudenza secondo cui il medico non può più intervenire sul paziente senza averne ricevuto prima il consenso non ha per oggetto un atto puramente formale e burocratico, ma è la condizione imprescindibile per trasformare un atto illecito (la violazione dell’integrità psico-fisica) in un atto lecito. Da ciò consegue che la mancata richiesta del consenso effettivo informato deve valutarsi quale autonoma fonte di responsabilità in capo ai medici per lesione del diritto costituzionalmente protetto di autodeterminazione, la cui lesione da luogo ad un danno non patrimoniale (Trib. Milano, sez. V, 29/03/2005 – Ragiusan, 2005, 249-250, 438).
Dalla peculiare natura del trattamento sanitario volontario scaturisce al fine di una valida manifestazione di consenso da parte del paziente, la necessità che il professionista lo informi dei benefici, delle modalità di intervento, dell’eventuale possibilità di scelta tra tecniche operatorie diverse e, infine, dei rischi prevedibili in sede post operatoria. La violazione del dovere di informazione, in altri termini, qualifica come danno alla integrità fisica gli esiti, ancorché inevitabili, dell’intervento di chirurgia cui taluno si sia volontariamente sottoposto senza tuttavia, essere stato informato degli esiti stessi (Trib. Reggio Emilia, 20/07/2004 – Resp. Civ., 2005, 11, 904).
Il consenso informato, personale del paziente o di un proprio familiare, in vista di un intervento chirurgico o di altra terapia specialistica o accertamento diagnostico invasivi, non riguardano soltanto i rischi oggettivi e tecnici in relazione alla situazione soggettiva e allo stato dell’arte della disciplina, ma riguardano anche la concreta, magari momentaneamente carente situazione ospedaliera, in rapporto alle dotazioni e alle attrezzature, e al loro regolare funzionamento, in modo che il paziente possa non soltanto decidere se sottoporsi o meno all’intervento, ma anche se farlo in quella struttura ovvero chiedere di trasferirsi in un’altra (Cass. civ., sez. III, 30/07/2004, n.14638 – Guida al Diritto, 2004, 36, 51).
Nel contratto di prestazione d’opera intellettuale tra il chirurgo ed il paziente, il professionista, anche quando l’oggetto della sua prestazione sia solo di mezzi, e non di risultato, ha il dovere di informare il paziente sulla natura dell’intervento, sulla portata ed estensione dei suoi risultati e sulle possibilità e probabilità dei risultati conseguibili, sia perché violerebbe, in mancanza, il dovere di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (art. 1337 c.c.), sia perché tale informazione è condizione indispensabile per la validità del consenso, che deve essere consapevole, al trattamento terapeutico e chirurgico, senza del quale l’intervento sarebbe impedito al chirurgo tanto dall’art. 32 Cost., comma secondo, (a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), quanto dall’art. 13 della Costituzione, (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica), e dall’art. 33 della legge 23 dicembre 1978, n. 833 (che esclude la possibilità d’accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità; ex art. 54 c.p.) (Cass. civ., sez. III, 30/07/2004, n. 14638 – Mass. Giur. It., 2004 – CED Cassazione, 2004).
Dalla peculiare natura del trattamento sanitario volontario scaturisce al fine di una valida manifestazione di consenso da parte del paziente, la necessità che il professionista lo informi dei benefici, delle modalità di intervento, dell’eventuale possibilità di scelta tra tecniche operatorie diverse e, infine, dei rischi prevedibili in sede post operatoria. La violazione del dovere di informazione, in altri termini, qualifica come danno alla integrità fisica gli esiti, ancorché inevitabili, dell’intervento di chirurgia cui taluno si sia volontariamente sottoposto senza tuttavia, essere stato informato degli esiti stessi (Trib. Reggio Emilia, 20/07/2004 – Resp. Civ., 2005, 11, 904).
La mancanza del consenso del paziente o la sua invalidità rende illecito il comportamento tenuto dal medico il quale risponde sia penalmente che civilmente di tutti i danni patiti dal malato. In condizioni non necessitate dall’urgenza ciascuno ha il diritto ad autodeterminarsi accedendo alle scelte che ritiene più confacenti ai suoi bisogni, potendo giungere, persino, alla scelta di non sottoporsi a cure, ed in questo caso il sanitario non può agire senza ottenere preventivamente un valido consenso informato e deve rispondere di un delitto doloso quando intervenga arbitrariamente. Di conseguenza risponde – quanto meno – del reato di violenza privata il sanitario che operi senza che il paziente abbia rilasciato un consenso informato, salva l’ulteriore responsabilità anche a norma dell’art. 586 c.p. ove l’intervento abbia esito infausto o comunque dannoso per il paziente. (Nella fattispecie era stato dato il consenso solamente all’amniocentesi e non alla, diversa, “villocentesi” dalla quale era derivata la morte del feto) (Trib. Brescia, sez. III, 27/11/2003 – Mass. Trib. Brescia, 2004, 199).
La mancanza del consenso (opportunamente “informato”) del malato o la sua invalidità per altre ragioni determina l’arbitrarietà del trattamento medico-chirurgico e la sua rilevanza penale, in quanto compiuto in violazione della sfera personale del soggetto e del suo diritto di decidere se permettere interventi estranei sul proprio corpo. (In motivazione, la Corte ha precisato che alla regola del necessario consenso della persona che deve sottoporsi al trattamento sanitario, fanno eccezione le ipotesi di trattamenti obbligatori ex lege, ovvero quelle in cui il paziente non sia in condizione di prestare il proprio consenso o si rifiuti di prestarlo e l’intervento medico risulti urgente e indifferibile) (Cass. pen., sez. IV, 11/07/2001, n. 1572 – Cass. Pen., 2002, 2041 – Riv. It. Medicina Legale, 2002, 867).
Il consenso afferisce alla libertà morale del soggetto ed alla sua autodeterminazione, nonchè alla sua libertà fisica intesa come diritto al rispetto delle proprie integrità corporee, le quali sono tutte profili della libertà personale proclamata inviolabile dall’art. 13 cost. Ne discende che non è attribuibile al medico un generale “diritto di curare”, a fronte del quale non avrebbe alcun rilievo la volontà dell’ammalato che si troverebbe in una posizione di “soggezione” su cui il medico potrebbe ad libitum intervenire, con il solo limite della propria coscienza; appare, invero, aderente ai principi dell’ordinamento riconoscere al medico la facoltà o la potestà di curare, situazioni soggettive queste derivanti dall’abilitazione all’esercizio della professione sanitaria, le quali, tuttavia, per potersi estrinsecare abbisognano di regole, del consenso della persona che al tratta
